Давня добра традиція

Варто зауважити: кожен обмін, чи то «взаємозвільнення», як це намагаються офіційно називати, відбувалося з порушеннями законодавства. Механізм обміну приблизно такий. Міжнародний кримінальний суд з літа 2014 року класифікує події на Донбасі як такі, що мають ознаки міжнародного збройного конфлікту. До якого можна застосовувати правила і звичаї ведення війни. І участь у ній беруть дві рівні сторони конфлікту: Україна та Росія. І, звісно ж, різні псевдодержавні утворення, підтримувані Росією. Згідно з міжнародним законодавством, під час війни можна брати полонених. Так, їх не можна катувати. Не можна утримувати у СІЗО. Оскільки це забороняють Женевські конвенції. Проте український Кримінальний кодекс нічого про військовополонених не знає.

«Важливо те, що міжнародне законодавство лише віднедавна вважає сам факт війни злочином. Проте не надто багато держав це ратифікували. Якщо ж говорити про міжнародне законодавство загалом – то є ціла низка норм, які покликані зробити війну більш гуманною. Тому заборонено стріляти в житлові квартали, брати заручників, катувати полонених тощо. І можна брати й обмінювати військовополонених.

Проте наш Кримінальний кодекс цього не врегульовує. І ми зіштовхнулися з ситуацією, коли, наприклад, Служба безпеки бере в полон бойовиків, комбатантів, але що далі? СБУ «оформлює» цього полоненого, як може. Тобто звинувачує його в тероризмі й починає розслідування. А раз є слідство – має бути й прокурор, який здійснює процесуальний нагляд. Але тут відбувається порушення міжнародного права: оскільки від початку полонених неправильно оформлювали. Згодом, коли їх обмінювали на українців, їм змінювали запобіжний захід з арешту на особисте зобов’язання. Знову порушуючи законодавство. Власне, від початку війни все так і працювало», – коментує ситуацію адвокат Євгенія Закревська, яка свого часу представляла інтереси військовополонених українських моряків.

Власне, можна говорити про те, що донині ані в СБУ, ані в Збройних сил, ані в Національної гвардії немає повноважень для захоплення військовополонених. Адже у вітчизняному законодавстві за 6 років війни так і не сталося потрібних для цього змін. Щонайменше, Україна так і не стала називати війну на Донбасі війною: спочатку це була Антитерористична операція, згодом – Операція об’єднаних сил. Попри це Україна утримувала десятки людей, які на папері були терористами, а фактично – військовополоненими. Співрозмовники «Букв», наближені до процесів обміну, зауважують: під час кожного обміну відбувалося втручання в роботу суду. Тобто порушувалося законодавство.

«Це ж був не перший обмін. Але кожного разу влада перегинала через коліно суди чи прокуратуру, змушуючи звільняти обвинувачених у тероризмі із СІЗО. Наприклад, під час обміну 2017 року влада чомусь вирішила поміняти полонених росіян і віддати їх в ОРДіЛО. Хоча ми очікували, що їх будуть міняти на політв’язнів, яких утримувала Росія. І цим полоненим громадянам РФ терміново змінили запобіжні заходи на особисте зобов’язання і привезли на базу в Слов’янську. В останній момент приїхала Ірина Геращенко (в часи президента Петра Порошенка відповідальна за обміни – ред.) й сказала, що росіян міняти передумали. І їх під охороною привезли в суди та терміново змінили запобіжні заходи  на утримання в СІЗО. З точки зору закону – це просто процедурний треш. Один з учасників того обміну  Ігор Кімаковський  сказав таке: «Суд мене випустив під особисте зобов’язання. Я був вільною людиною, але не міг вільно пересуватися. Тому що мене під конвоєм знову привезли в суд і посадили в СІЗО. Тобто мене викрали». І зараз він може піти у Європейський суд з прав людини й виграти справу. І така історія не єдина. Тобто є всі шанси, що держава Україна буде платити компенсацію терористам», – коментує ситуацію співрозмовник «Букв», наближений до обміну, який волів  лишитися анонімним.

Адвокат Євгенія Закревськаз з цього приводу додає: міжнародне законодавство не дозволяє судити комбатантів просто за участь у війні. Однак існує можливість судити їх за злочини проти людяності або ж за військові злочини. Тобто катування, взяття цивільних заручників, масові убивства мирних мешканців тощо. І якщо держава починає такий суд – вона переводить учасників війни під свою юрисдикцію. І має повне право не обмінювати таких людей.

Проте тут постає наступне запитання: аби стати комбатантом, потрібно відповідати цілій низці критеріїв – входити по збройного формування, мати командира, відповідального за підлеглих, мати розпізнавальні знаки, відкрито носити зброю, дотримуватися законів і звичаїв війни тощо. В історії ж з війною на Донбасі фактичним учасником війни може виявитися і звичайний пенсіонер, який сховав вибухівку в банці меду, яка вибухнула на блокпосту й убила військових. І якщо його починають судити за злочин – суд потрібно доводити до логічного кінця, тобто до вироку. І вже після цього віддавати бойовикам чи росіянам на їхню вимогу. Якщо ж його віддають до того, як суд дає оцінку його діям – держава добровільно руйнує свою правоохоронну систему. І підриває й так невелику довіру до неї в суспільства.

Уроборос безвідповідальності

Тож за 6 років війни Україна так і не спромоглася змінити законодавство під реалії війни. Проте проблему з обмінами полонених потрібно було вирішувати. Й відбулася доволі дивна річ: сумнівну практику звільнення терористів і бойовиків через зміну запобіжних заходів поширили чи не на всі випадки тероризму. Байдуже, мають вони стосунок до війни на Донбасі чи ні. І, здається, влада удає, що це нормальна практика. Принаймні, до таких висновків змушує дійти останній передноворічний обмін, коли в ОРДіЛО поїхали не лише учасники війни на Донбасі, але й звичайні злочинці. Або підозрювані у скоєнні злочинів. Наприклад, харківські терористи. Чи екс-беркутівці, підозрювані у розстрілах на Інститутській. Тут потрібно наголосити на кількох важливих речах.

Перше. Росія (точніше маніпульовані нею псевдореспубліки), звісно, могла вимагати видати їм терористів чи колишніх силовиків. Однак Україна мала повне право не віддавати їх. Причина тут доволі проста: ці люди не є учасниками міжнародного збройного конфлікту на Донбасі. І друге: якщо харківські терористи отримали вирок, то колишні беркутівці – ні. Адже справа про розстріли на Інститутській, аналогів якої в сучасній історії не було, попри всю свою масштабність мала добігти до кінця приблизно за пів року.

Тобто влітку 2020-го суд міг винести вирок. Ще ж і надто: підозрювані екс-силовики мали дати свідчення навесні цього року (бо таке бажання вони озвучили, коли суд вирішував в якому порядку будуть допитувати потерпілих, досліджувати докази тощо). І випускаючи обвинувачених без вироку суду Україна фактично звільняє їх від відповідальності на вимогу Росії. І тут уже йдеться про вплив країни-агресора на нашу внутрішню політику. Власне, такі історії відбувалися й раніше. Просто суд над бійцями «Беркуту» був доволі резонансним. І виніс проблему на широкий загал.

«Історія з Беркутом – це анархія. Правда. Це був не перший обмін, багато народу брало в цьому участь. Частина з них усвідомлювала, що так робити не можна. Була можливість ухвалити під час турборежиму в Раді потрібні зміни до законодавства. Але цього не сталося. Враження, що на Банковій просто не думають такими категоріями, як правосуддя. Бо ж нібито і так роблять хороші речі, хай і всупереч власним законам. Але це міна уповільненої дії під нашу правоохоронну систему», – пояснює анонімний співрозмовник «Букв», наближений до обмінів.

Склалася ситуація, в якій жодна з гілок державної влади не несе відповідальності за наслідки таких звільнень. Адже рішення про обмін приймає президент. Однак він не має законного механізму виконання такого рішення.

Тож він спускає це рішення генеральному прокурору. Той виконує лише роль передавача – він спускає це рішення своїм підлеглим. І якщо в часи Порошенка це робили усно, то за президентства Зеленського генпрокурор вирішив дати письмові інструкції. Прокурори, якщо вони не пручаються рішенню президента, йдуть до суду.

Суд у свою чергу виконує рішення президента. Здавалося б, нормальна робоча схема. Якби не один нюанс: вона незаконна. Оскільки в Україні судді не можуть підпорядковуватися президенту. Чи прокурорам. Чи генеральному прокурору. Так само, як генпрокурор не може наказувати своїм підлеглим, кому змінювати запобіжні заходи, а кому ні. Так само президент не може роздавати таких вказівок суддям і прокурорам.

«Але наші безхребетні інституції дозволяли робити ці протизаконні речі. І система працювала, поки не наразилася на справи Майдану, на прокурорів, які відмовилися виконувати рішення президента. Хоча були й більш кричущі випадки. Наприклад, у Харкові в попередні обміни. Там прокурор відмовився відпускати підозрюваного. Але апеляційний суд проігнорував позицію державного обвинувачення. І випустив на свободу підсудного. Потерпілі там кричали, проклинали суддю. Це насправді  було жахливо. І ще один важливий момент: за весь цей час жоден суддя не відмовився від виконання президентського рішення. Не заявив про тиск. А коли потерпілі питають у прес-секретарки президента Юлії Мендель, чому відпускають беркутівців чи терористів, вона каже: «Ну так, є ж рішення суду», – наголошує Закревська.

Водночас, співрозмовник «Букв» з кола наближених до процесу обмінів зазначає: окремих суддів примушували приймати «правильні» рішення. «За генпрокурора Юрія Луценка судді отримували розпорядження усно. Одна з суддів, коли ми в неї питали, відколи це «Мінські домовленості» стали частиною українського законодавства, сказала: «Повірте, моя ухвала найкраща. Ви б інші почитали. Я все розумію, але я не можу брати на себе відповідальність у зриві обміну».

Інша суддя не хотіла звільняти обвинувачених. І я знаю, що їй телефонували та пояснювали: якщо вона не погодиться, то публічно її звинуватять у зраді. І вона «буде відома» на всю країну. Чи не єдиний плюс листа Рябошапки, який прокуратура показала в апеляційному суді, коли відпускали екс-беркутів: генпрокурор бодай спробував взяти на себе частину відповідальності й вивести з-під удару суддів», – коментує співрозмовник «Букв» з-поміж людей, причетних до останнього обміну.

Ризик втрати судових справ

Окрім вже озвучених проблем існують складнощі із судами, з яких зникли обвинувачені. І попри всі запевнення від генпрокурора, що «засідання триватимуть в заочному режимі», приводів для оптимізму немає. Співрозмовники «Букв» у ліквідованій нині Генпрокуратурі (з нового року в Україні діє Офіс генпрокурора замість Генпрокуратури) зауважували: хоча норма про заочне судочинство й існує в законодавстві, вона лише декларативна. Оскільки не прописано, як і коли можна застосовувати цю норму. Тож всі справи, у яких обвинувачені поїхали на обмін, фактично зависли у повітрі. Навіть більше: існують реальні ризики втратити роки роботи, як от зі справою про розстріли на Інститутській. Оскільки, згідно З Кримінальним процесуальним  кодексом, суд зможе продовжити засідання лише в одному випадку: якщо звільнені екс-силовики таки з’являться до зали суду. Інакше їх треба оголошувати в розшук і зупиняти судовий процес. Якщо ж намагатися переводити його в «заочку», тобто розглядати справу без присутності обвинувачених, існують ризики, що все доведеться починати спочатку. Тобто з моменту зачитування обвинувального акту. Таким чином 4 роки роботи суддів, прокурорів, потерпілих, їхніх адвокатів, навіть захисників екс-беркутівців минають дарма.

«Нам потрібні зміни в норми про заочне засудження. Бо зараз судді це можуть робити, але лише на свій страх і ризик. Нам потрібна можливість продовжувати суди, якщо обвинувачених міняють. І я не знаю, насправді, в кого може бути такий проєкт закону. Але його потрібно підготувати», – переконаний співрозмовники «Букв», причетний до обмінів.

Власне, 14 січня у Святошинському райсуді Києва відбулося чергове судове засідання. Під час якого суд присяжних звернув увагу на неявку обвинувачених. Єдине питання, яке встигли вирішити: це відвід групи прокурорів, яких замість Олексія Донського, Яніса Сімонова та Ігоря Земскова прислав керівник Генпрокуратури Руслан Рябошапка. У потерпілих були сумніви щодо незалежності й неупередженості «новачків». Суд до цих сумнівів дослухався. І зобов’язав Офіс генпрокурора зібрати нову групу, яка представлятиме державне обвинувачення. Ще й надто: дав 2 місяці часу, аби вони встигли ознайомитися з матеріалами справи.

Хоча можна припустити, що таку велику перерву зробили й для того, аби Офіс генпрокурора й народні депутати нарешті ухвалили зміни до законодавства і розблокували можливість проводити заочні судові засідання. Адже Володимир Зеленський уже анонсував наступні обміни, в якому мають бути кримські татари. Можна припустити, що в цей обмін також можуть потрапити особи, яких наразі судять в Україні за ті чи інші злочини. І хочеться вірити, що українська влада таки дослухається до критики й таки не наробить ще більших помилок.